陈肇新 | 通过法律议论回应司法中的政策———以“二阶证立理论”的困境与超越为线索

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通过法律议论回应司法中的政策 ———以“二阶证立理论”的困境与超越为线索

作者：陈肇新，上海交通大学凯原法学院博士研究生。

来源：《法制与社会发展》2019年第2期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：郑怀宇）

摘 要

法律议论是关注实践主体借助法律的涵义分析来进行话语实践的动态机制。“二阶证立理论”在回应法律议论中的政策时忽视了政策复杂多变的情势，不能客观有效地描述和评价现实当中的裁判争议，这根源于它不能从实践哲学的角度解决在法律议论中对法律规则与政策的划界问题。为此，需要着眼于法律可废止性命题，承认政策理由存在于法律议论的过程性论述之中，进而以抗辩清单制度作为替代“二阶证立理论”的研究范式。

关键词：法律议论；政策；二阶证立理论；法律可废止性；抗辩清单制度

 一、问题的提出 

在现实的司法裁判当中，不乏政策的身影。执政党和各级政府部门根据社会发展的需要制定各项政策，这些政策在塑造公民日常行为的同时，也会伴随着社会纠纷而进入司法裁判。它们不仅是影响司法裁判的案件事实（如在整顿房地产市场背景下发生的“炒房合同无效案”），而且还是影响裁判规则的重要理由（如河南省郑州市发生的“电梯劝阻吸烟致死案”）。同时，司法机关也会自行制定各项司法政策，鼓励法官通过裁判行动来化解社会纠纷、回应社会诉求、提供法治保障、服务国家发展大局，以实现法律效果和社会效果的有机统一。由此可见，政策在概念上虽然不属于法律规范的组成部分，但它与道德、原则等因素一样，深刻地影响着裁判的过程。

不过，除了有个别著作从实践哲学角度讨论关于公共政策或“公共利益”的法律论辩以外，经典的法学理论大多对政策在司法裁判当中的作用持有一种回避和隐遁的态度。德沃金甚至主张，法官应当避免根据公共政策作出裁判。这种立场除了出于构建“法律帝国”的学术野心之外，更多地反映了中西方法学理论和政治哲学对政策所持有的不同立场，而这种不同的立场又牵涉司法机关的政治角色。有学者指出，中国的司法机关不同于美国的司法机构，它更多是政治的听命者而非命令者，司法也不是社会正义结构的设计者。这或多或少说明了中国司法为什么具有较强的政策导向特性以及独特的衡平标准。它同时也表明，在描述政策在裁判中的作用时，需要留心现有的裁判理论是否可以准确地评价和预测政策对司法裁判的影响，是否可以提供足够的理论依据以划定政策在司法裁判中的活动范围。

对此，本文首先借鉴季卫东教授提出的“法律议论”概念，重述政策进入司法裁判的动态过程。“法律议论”可以被定义为：从外部视角（externalviewpoint）描述议论主体运用法律和社会规范所开展的话语沟通过程，借助法律的涵义分析，确认法律规范在时在地的意义，并达成理想的法律合意，进而建构符合法律发展规律的话语实践模型。与一般的“法律论证”（legal argumentation）理论相比，除了描述法律论述或法律说理（legal argument）如何证立（justify）法律命题之外，法律议论更加重视具有过程指向性的正当程序。在为演绎主义辩护的同时，它还强调合情合理的商谈（discussion），主张结合理由论证来达成合意，因此，它兼具描述性和规范性的特征。所以，它有别于专注内部证成的法律推理（legal reasoning）理论。

法律议论因这种学术旨趣而具有了更高的观察视角。这可以帮助我们跳出具体情境，观察议论主体基于何种动机、以何种方式援引政策因素来论述并证立他们所主张的法律命题，也可以据此观察其他议论主体会否接受这些命题。法律议论所展开的话语实践图谱还可以作为理论的参照系，帮助我们分析现有的法律论证模型能否准确反映和评价裁判中的政策因素的合理性。

为此，本文以“二阶证立理论”（second-order justification theory）为分析线索，阐述它是如何描述与政策有关的法律议论的。在麦考密克那里，“二阶证立理论”是指，法官在面对规则争议时，必须首先借助理由来论证裁判依据的正当性，然后再以此演绎并获取裁判结论的正当性，其中，借助理由来证立裁判依据的环节被称为“二阶证立”，而根据该依据获取裁判结论的过程则被称为“一阶证立”。麦考密克之所以作出上述区分，是希望先解决外部证成问题，再解决内部证成问题，从而限制以实质理由证立裁判结论的余地，最大可能地使裁判结论的正当性源于规则的演绎过程。然而，在借助此理论分析中国的司法裁判时，本文发现，政策对裁判的介入可能会引发论证瑕疵并产生合法性争议。这一发现表明，“二阶证立理论”在政策议题上存在着理论盲点，本文将就此讨论可能的理论改进。

二、“二阶证立理论”的工作机制 

“二阶证立理论”的适用条件在于，庭审各方在法律适用问题上发生了分歧。麦考密克认为，具体的分歧包括以下三种类型：一是“解释问题”，即规则是否对应案件事实；二是 “关联性问题”，即案件事实有无相关法律规则支撑；三是“定性问题”，即特定案件事实是否等价于特定法律事实。当出现上述三种分歧时，庭审各方会对裁判规则提出异议，促使法官首先证立裁判依据，以解决法律推理的外部证成问题。除此之外，合议庭的组成人员也可能在上述三个法律适用问题上发生分歧，但在不同的制度中，处理方式有所差异。在允许判决书附录法官异议书的制度中，法官将不同的意见附录于判决正文后即可；在不允许呈现法官异议意见的司法制度中，则需要整合庭审合意，利用民主决策理论或修辞，整合复数的裁判意见，形成最终判决，以解决司法民主与判决可接受性的问题。但这种情况与本文主题关系不大，故不作讨论。

为了解决这三个法律适用问题，麦考密克主张，应以后果主义思维发现裁判规则，并进而指出，“二阶证立”表面上是在引导法官在复数的裁判规则中作出最优选择，或在法无规定时发现新的规则，实则是要求法官在相互排斥的行为模式中作出最符合现实的选择。简言之，“二阶证立理论”试图通过不同的理由来论证法官“找法”的合理性，通过后果导向的理由来论证裁判规则的选择正当性。

在某种意义上，这里的“后果”与中国审判语境中的“效果”（effect）有暗合之处：它要求审判注意社会影响，积极回应社会要求，给出符合社会主体行动预期的具体方案，并说明该方案背后的实质考量。但麦考密克并没有给出衡量“后果”的基本路径。本文将对此作进一步的逻辑推演。

考虑到“二阶证立理论”包含“二阶证立”和“一阶证立”两方面内容，所以，不妨以目的论思维来解决前者，而以义务论思维来解决后者。前者牵涉利益衡量方法，后者则牵涉规则的诠释路径。

根据星野英一和加藤一郎的观点，利益衡量理论主张，应妥适地比较法益位阶、价值位阶和实定法，以“先果后因”为线索，倡导结论先行，以法官所希望实现的案件后果作为证立裁判依据的理由。不过，这一理由没有给出选择裁判后果的明确标准，也没有提供衡量不同裁判后果的理由排序。需要注意的是，公平正义理念、社会常识、国民感情、公共政策和裁量便宜等因素均属于这里所说的“后果”。利益衡量的这种评价性（evaluative）特征向裁判模式赋予了强主观特征，故而法官需要留心不同评价指标的权重，关注不同裁判规则的效用、社会影响和公平感等问题。

在证明了裁判依据的正当性以后，接下来要解决如何获取裁判结论以及如何实现事实与规范之间相互调适的问题。对此，德沃金主张，应通过诠释学循环来实现对话者与法律文本之间的视域融合。考夫曼的类推和类型理论也可被归于这一范畴。诠释学的路径关注议论主体所处的实践境遇，它既赋予各议论主体具体的时空条件，又承载着司法裁判的经验图谱，使文本诠释者与法律文本的“隆中对”有迹可循。它使议论主体在解读法律时受到文本的约束，从而防止后果衡量的可能肆意，提高法律诠释的理性化程度。在这里，如果将“二阶证立理论”与诠释学循环加以综合，不难发现，身处诠释学循环之中的议论主体除了法官之外，还包括参与庭审的双方当事人，甚至还可以进一步包含与庭审各方存在联系的群体。就此而言，诠释学的路径有助于议论主体根据文本信息去发掘法律规范背后的各类实质因素。

与此同时，为了确保司法裁判的权威和法律的尊严，“二阶证立理论”不但要求法官所发现的裁判规则与先例或既有的法律规则保持一致，而且要求该裁判规则与有关的法律原则、法律理念和法律规则保持整体融贯。是故，“二阶证立理论”在约束后果考量的问题上持有两个观点：一是强调裁判规则要与既有的法律规范保持一致，二是主张最佳后果应根植于文本诠释者和法律文本之间的反复沟通和话语博弈。

综上所述，“二阶证立理论”的工作机制是：议论主体基于各自诉求，分别提出不同的实质判断标准和裁判规范，并通过法律议论发现最优的裁判规范。同时，议论主体在解释裁判规范何以最优时，需要受到形式推理的反向约束，从而确保法律制度的安定性。“二阶证立理论”以此打通形式推理和实质推理，不仅为实质因素介入司法裁判提供了充足理由，而且致力于维护形式推理的基础地位。更为重要的是，它要求法律发现所依赖的实质理由具有可接受性，并同时要求新发现的裁判规范既能够与法律体系保持一致，也能够和法律规范正当性的判别标准（如社会事实系谱、道德或自由主义条件下的政治美德等）保持融贯。

三、“二阶证立理论”的实践之难：基于政策介入的复杂性 

尽管“二阶证立理论”描绘了借助实质理由以获取最优裁判规范的理论构图，但这并不意味着它可以完美地解释或批判现实的裁判过程。麦考密克指出，司法决定的作出过程处于非常复杂的现实网络之中，这一网络“掺杂了许多不同的原则和价值，即使是一种最为纯粹的实用主义观点，也会疲于应对各种复杂的情势和例子”。这种情况极易导致议论主体在分析法律涵义时陷入自说自话的窘境，法律发现的过程因而面临着语义学的荆棘丛和话语博弈的天人交战。这一点在涉及政策的法律议论中体现得尤其明显。

首先，“政策”是一个外延并不周延的概念，以至于有学者认为，不同的政策议题和领域各有其政策含义。当政策介入审判后，相互交织的政策话语可能会遮蔽法律逻辑。例如，社会主义核心价值观就是一项典型的政策话语，它同时包括着伦理道德观念（“诚信、友善”）、政治忠诚信念（“爱国、敬业”）、总体社会秩序（“自由、平等、公正、法治”）和国家发展前景（“富强、民主、文明、和谐”）等不同层次、不同面向的内容。于是，在司法当中贯彻社会主义核心价值观，就会出现价值取向非常多元的审判结果，既有通过维护个人名誉来捍卫革命历史荣誉的案件（如“狼牙山五壮士案”），也有通过维护诚实信用原则来强化依法经营观念的案件（如“微信朋友圈销售假冒注册商标的商品案”），还有借助维护家庭美德来加强法制教育的案件（如“唐某某诉唐某甲等5子女赡养纠纷案”）。但稍作分析就会发现，这些案例中并不存在“二阶证立”的问题，法官在作出判决的过程中也没有依赖政策。这种用政策为裁判结论“穿衣戴帽”的做法，已经遭到一些学者的批评。

其次，政策强调一时之效用，并以区分“好”、“坏”、“敌”、“我”为概念特征；而法律则以合法性问题作为评价尺度，只关注具体行为是否“合法”。这种相去甚远的功能，常常使顾及政策的裁判招致相对主义和“同案不同判”的指责，并导致法律议论的结果达不到一致性和融贯性的要求。例如，在通过借名买房合同来规避地方限购政策而引发的纠纷当中，有的判决认为，地方限购政策属于《中华人民共和国民法通则》第6条所规定的“公共政策”，因此，通过规避政策而订立的借名买房合同无效（如“靳筱梅、李玉珍所有权确认纠纷案”）；有的判决则依据限购政策的目的展开论证，这些判决认为，若借名买房合同被确认为无效，将有助于维护政府信用，制止投机心态（如“刘青华、商巧凤物权确认纠纷案”）。然而，为防止出现违背诚实信用原则的后果，也有判决会确认借名买房合同有效（如“李金涛与陈栓柱等房屋买卖合同纠纷案”）。

由此可见，政策复杂且多变，议论主体不得不经常面对法律话语与政策话语相互竞争甚至相互冲突的局面。如此一来，可能的结果是，政策话语压倒法律话语，使法律议论的结果与“二阶证立理论”的分析结果迥然不同，导致理论陷入空转。在此，不妨以“袁学敏与江西省捷邦矿业有限公司劳动争议案”（以下简称“袁学敏案”）为例，参照“二阶证立理论”，重述“袁学敏案”的法律议论过程，观察包括法官在内的议论主体是如何围绕着政策给出法律依据的。

“袁学敏案”是在司法机关向“执行难”宣战的背景下生成的典型案例，具有浓厚的政策考量色彩。2015年3月29日，袁学敏与捷邦公司签订了劳动合同，约定捷邦公司聘用袁学敏担任项目部司机，期限为3年，月工资3400元。2016年1月，捷邦公司安排袁学敏出差，却无法为其订购机票。经查询得知，袁学敏为失信被执行人。捷邦公司遂于2016年1月15日向袁学敏发出辞退信，解除与袁学敏的劳动关系。遂川县劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月18日对双方的劳动争议作出了裁决，袁学敏不服，提起诉讼。在该案中，一审判决将失信有损社会和企业利益作为推理核心，其认为，信誉具有重要意义，失信员工必定损害企业经济利益，进而认为，原告隐瞒其失信被执行人身份的行为有违用人单位管理制度，并最终以《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第39条第（二）项为依据，支持了用人单位的抗辩。二审判决确认了一审判决的裁判思路，只是认为，原告在事实上已达到无法继续履行劳动合同的情形，故解除合同并无不当。

参照“二阶证立理论”，可以分析此案中的法官是如何发现裁判依据的。此案的裁判依据是《劳动合同法》第39条第（二）项，其规定了因劳动者过失而解除劳动合同的情况：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”对此，庭审各方在法律议论中均应给出对该条款的合理解释。然而，由于一审判决书并未公开，而二审判决书亦未体现原被告双方对该法律依据的陈述，故只好暂不讨论。但是，二审法院援引该项依据的理由却非常清楚：

信誉是企业的生命，也是企业能正常进行商业活动的根本保证。一个企业的信誉需要全体有信誉的员工共同建立，一个失信的企业员工代表企业对外从事或间接从事商业活动时，因其失信的身份必定会给该商业活动造成负面影响，进而损害企业的经济利益。袁学敏为失信被执行人，其隐瞒该身份入职捷邦公司从事司机岗位，违反了捷邦公司的管理制度，且因该失信被执行人身份已使捷邦公司无法为其订购机票影响了工作安排，因此捷邦公司解除与袁学敏的劳动关系符合法律规定。

考虑到该案中的政策考量，不难发现，一审判决为了追求个案的警示意义，将“失信有损社会和企业利益，隐瞒失信身份即违反公司管理制度”的观点作为了发现法律的标准，并继而寻找到了支撑这一观点的《劳动合同法》第39条第（二）项。也就是说，在“袁学敏案”中，警示“老赖”的政策因素被用来证立法官所选择的裁判规范。

为了评价这一法律发现是否正当，本文在此提出以下追问：失信是否必然有损企业和社会利益？失信是否必然导致劳动者严重违反用人单位的管理制度？隐瞒失信被执行人身份的行为是否违反法律的强制性规定？其是否必然导致劳动者在事实上无法继续履行劳动合同？其中，失信是否必然有损企业和社会利益的问题属于价值判断，在此不作具体展开；对其他的追问，则可以顺利展开规范分析。具体来说，在实体法层面，需要论证的问题有三：第一，原告有无向用人单位告知其失信被执行人身份的义务？第二，若有该义务，其不告知失信被执行人身份的行为会否严重违反用人单位的规章制度，是否达到《劳动合同法》第39条规定的过失性解除劳动合同的程度？第三，二审法院基于何种理由确认劳动者事实上无法继续履行劳动合同？

针对第一个问题，现行立法并没有对失信行为的法律性质作出明确规定。针对劳动者应当履行何种报告义务的问题，法律亦未作出过多规定。与之相近的是《刑法》第100条中关于前科报告义务的规定。但是，就不报告失信被执行人身份与不报告犯罪前科而言，在社会危害性或法益侵害性的判断上，二者显然不能被等量齐观。

针对第二个问题，对不报告失信被执行人身份的行为与不报告犯罪前科的行为，假定可以作同等评价，那么，参考“佛山市广新盛电子商务有限公司与邝金晖劳动争议案”的裁判思路，劳动者不报告失信被执行人身份的行为在法律上不应被评价为《劳动合同法》第39条第（二）项规定的“严重违反用人单位的规章制度”之行为，而应被评价为《劳动合同法》第26条第一款第（一）项规定的“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”之行为，并以此直接认定劳动合同部分或完全无效。

由此可见，假若认为劳动者具有报告失信被执行人身份的法定义务，那么，其隐瞒身份的行为将会导致劳动合同无效，而不是仅仅停留在赋予用人单位解除劳动合同权利的层面。因惩戒“老赖”的政策，一审判决得出了隐瞒失信被执行人身份的行为是严重违反用人单位管理制度的判断，但这不能证明《劳动合同法》第39条第（二）项在“袁学敏案”中具有适用余地，除非用人单位可以举证证明。进言之，即便劳动者是失信被执行人，又或者劳动者在主观上有隐瞒其失信身份的故意，也不能贸然得出结论，认为劳动者在订立劳动合同时存在主观过错。劳动权是《中华人民共和国宪法》第42条所确认和保护的公民基本权利，这一权利不能被政策所剥夺或限制。

针对第三个问题，需结合二审法院的判决展开分析。二审法院显然发现了一审判决的论证漏洞，所以，其从事实而非规范层面给出理由，以维持一审判决的认定：

袁学敏作为失信被执行人，其入职捷邦公司时应当依照公司规定如实履行告知义务，以便公司进行相应的工作安排和管理，现因其失信被执行人身份原因导致捷邦公司无法为其安排工作，事实上已达到无法继续履行劳动合同的情形，捷邦公司因此解除与袁学敏的劳动合同并无不当。

可是，这一理由仍不能证立“袁学敏案”的判决结论。二审判决表明，用人单位是在劳动者无过错的情况下解除劳动合同的，因此，该情况被《劳动合同法》第40条之规定所涵摄。依据该条规定，用人单位可以在三种情况下解除劳动合同：其一，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的其他工作；其二，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作；其三，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且双方不能就劳动合同内容的变更协商一致。然而，无论是哪一种情况，法律都明确要求劳动者具备不能胜任工作这一要件。也就是说，即便劳动者不能完成劳动合同订立之时所规定的工作内容，用人单位也必须为劳动者重新调整岗位；只有在双方无法就调整事项达成一致或调整后劳动者仍不能胜任工作的情况下，用人单位才有权解除劳动合同。这是《劳动合同法》对劳动者进行倾斜保护的体现。

根据“谁主张谁举证”的原则，用人单位应当承担证明劳动者不能胜任工作的举证责任，否则，就应当承担举证不能的责任。但是，判决书中并没有记载相关的议论，我们无法从中得知袁学敏的失信被执行人身份是否真的导致了他“严重违反”用人单位的管理制度，也不能从中得知用人单位是否为他调整了工作岗位。在此，我们只能推定用人单位无法对此举证。因此，用人单位解除劳动合同的行为没有法律上的根据。这也意味着，“袁学敏案”中的裁判说理存在着合法性争议，而这一争议的原因在于，法官在法律议论中过多地顾及了政策的现实意义。

四、“二阶证立理论”的局限

前文已经证实，“二阶证立理论”的主张在于，在规则清晰且不存在事实争议的情况下，法官不应自行寻找和发现新的裁判规则，而是要通过严密的逻辑推演和加强裁判说理彰显裁判的正当性。但“袁学敏案”说明，当政策因素参与法律议论时，它会影响法官裁判案件时的理想构图。这既根源于政策本身的特性，也根源于“二阶证立理论”自身的局限。

在政策特性的问题上，“政策”概念复杂多变，极易引发法律议论的混沌不清，除此之外，政策具有区别于道德和社会事实的属性，这使其容易招致话语实践的争议。根据现代西方政治哲学的预设，实存的个人与拟制的国家之间是相互对立的，个人权利与群体政策之间也存在着深刻的紧张关系。司法应当以法律规范、社会秩序以及道德信念来监督、规制和抗衡政策，并保护公民权利。在一定程度上，这是不少西方法学理论对政策不信任乃至警惕的原因。

中国的政治制度决定了中国法院在实现其政治职能时具有自身特色，但有必要指出，对政策话语的怀疑有其理论原因。在法学理论中，道德和社会事实之所以能够成为鉴别法律的标准，是因为道德系谱或社会事实系谱最终都可落脚到社会主体的规范性实践，且这种规范性实践是社会成员基于价值判断或自我反思而自觉践行的结果。即便政府官员在法律规范性的生成过程中扮演着非常重要的角色，甚至还会直接或间接地影响普通民众对于法律规范的立场，但是，政府官员在接受或者拒绝一项“法律”成为法律的关键因素时，并非基于政策或权力，而是因为他们同样在参与着法律的规范性实践。官员之所以能够参与规范性实践，不仅是因为其具有经由职业选择或政治选举而获取的官员身份，最重要的原因在于，他们本身就是享有公民和社会成员身份的抽象的实践主体。进言之，官员是因执行职务行为和行使公共权力才成为“官员”的，其公职行为并不赋予民众权利，而是要对相对方施加强制、科以义务。而且，由于这些公职行为在很大程度上包含了制定政策或者施行政策等行为，所以，依据政策从事的行为往往不易被评价为社会主体的规范性实践，继而也就影响到政策在证立裁判理由时的地位。正因如此，即使是承认可以将公共政策作为“二阶证立”理由的学者，也大多从维护民众生命财产安全的角度出发，去寻找现实案例。除了关于政策本身的理论争议外，“二阶证立理论”的理论盲点也会导致政策在法律议论中产生实践难题。

除了限定法官运用实质理由发现裁判规范的时机外，“二阶证立理论”还预设了法官在法律议论中的中立身份，也就是说，法官不应过多地在议论中牵涉自己的部门利益，而应当努力承担起守护法律规范和回应社会需求的责任。在方法论上，它致力于维护“二阶证立”和“一阶证立”的封闭性，对实践主体的话语分析持有一定的怀疑态度，并始终要求法律议论的结果与法律体系保持融贯。然而，它又将司法活动界定为“实践性技艺”，主张通过充分的议论来达到理想的法律合意，默许法官考量诉讼成本和效率问题，并鼓励法官直面政策因素和其他客观情势。恰是这种鼓励法官正视政策影响的立场，打开了法官在法律议论时追逐部门利益的大门，激励着司法机构在议论中考虑自身的利益。

如此，法律议论就有可能不遵循“二阶证立理论”所设想的游戏规则，转而根据议论主体所欲实现的政策效果来倒推和建构司法决定，从而进一步加剧法律不确定性的问题。正如在“袁学敏案”当中，法官希望建构一个符合司法政策的判决，于是，他们在法律议论中赋予了法律超越其文本或体系的特定涵义，并把这种话语带入了司法裁判。可如此一来，便激发了政策因素与法律规范之间的冲突，消解了判决的形式合理性。

更进一步地讲，政策参与法律议论还会导致“法律形式性悖论”发生蜕变，难以达成裁判所需的议论合意。“法律形式性悖论”是指，根据法律形式要件所得出的裁判结论会违背形式要件本身，它是从最一般的外部视角来观察法律议论的结果。当议论主体基于不同的理由而提出不同的裁判依据时，他们对法律所进行的涵义分析会外化为一种法律形式性要件的自我否定过程。“法律形式性悖论”揭示了法律议论得以被持续推进的动力机制。它证明，在法律的形式规范之间，不但存在着制度竞赛的可能，也存在着规范间相互否定和否定之否定的逻辑契机。正是在这种形式要件因法律议论而不断被废止和重建的悖论循环中，才能实现法律与事实之间的相互调适，从而得出裁判结论。但在政策考量面前，议论主体不仅要反复斟酌各类形式要件，还要在法律规则和原则之间徘徊，更要用政策来佐证或否证已经达成共识的内容，这使法律议论深陷于不确定的状态，理想的对话合意更是无从谈起，法官所发现的裁判规则因此始终受到其他议论主体的质疑和拷问。

在法律议论难以达成合意的情况下，就需要强化法官在议论当中的地位，强化他们对庭审过程的管控，如此一来，极易诱发法官的“超职权主义”（hyper-officialprinciple）和当事人的“超当事人主义”（hyper-intention of parties principle），因此，法官的决断就始终会受到不服决断的那一方当事人的影响，依法作出的裁判内容便会不断地被其他因素所击败。无论是法官一锤定音的“超职权主义”，还是败诉当事人因不服判决而消解判决实效的“超当事人主义”，二者都说明，只要法官在议论中同时考虑法律和政策因素，他们就需要在服从法律之余还需服从政策。这可能会带来两个后果：第一，法官会借助职权和法律的权威，以法律推理和支持某一方当事人的诉求为外观，建构出符合政策的司法决定，成为运用法律诠释政策的操盘手。第二，法官专职司法的角色定位会变得模糊。法官很可能不再以纯然中立的立场来裁判案件，而以利益相关方的身份来参与议论。在一定程度上，这也是将诠释学方法运用于法律议论时所可能产生的弊端之一，因为对话者所依赖的文本不再局限于法律本身，而且还包括了复杂多变的政策。

一旦这种情况出现，庭审就会呈现出“会议主义”的格局，庭审结构也不再是中立的法官和两造当事人，而是“三当事人结构”。所谓“会议主义”，是指庭审格局是介于“职权主义”和“当事人主义”模式之间的一种论辩状态，其特点在于，法庭议论如同开会议事一般，包括法官和双方当事人在内的所有议论主体都不具有乾纲独断的权力和能力，而必须在议论中你来我往。所有的见解都可以在议论中被推翻，也只有在取得其他对话者认可之后，才可输出相对合理的最终结论。他们都有自己的利益考虑，也都要在议论中维护自身的利益。当然，由于法官的官员身份和政策传播者的角色，他们得以享有更强的对话地位，在议论的过程中，也或多或少地享有某些特权和强制的机会。 “三当事人结构”是这一格局的核心框架，它是指，法官舍弃中立的裁判角色，成为第三方当事人，利用法律文本、柔性的司法惯习和可能的判决后果，促进当事人交涉、议论并达成合意。在合法性判断与政策性调整并存的格局下，司法决定的产生过程充斥着偶然性事件，法官也会携带着自身的利益考量和强制性因素亲自参与议论。他们不仅善于运用法律权威和自身职权来调整各方意愿，以促成合意形成，而且还可能通过某些非正式和非常态的沟通策略来推行自己的裁判立场。

上述现象说明，政策在法律议论中具有极其鲜明的反向解构功能，它希望按照自己的逻辑来解释法律规范。然而，法律规范的内部规律又会努力维系其形式框架，抵消政策在法律议论中的消极影响。这种争执将诱发法律规则与政策理由之间的内在争斗，迫使法官在二者谁更优先的问题上选边站队。但无论法官怎么选择，似乎都无法获得一个完美的结论。如果法官认为法律规则优先于政策理由，那么，就有可能无法实现社会效果；而如果法官认为政策理由优先于法律规则，那么，就有可能使法律议论的每一次沟通都需要理由的证立，从而引发形式推理与实质判断不分的现象，最终导致法律规则被弱化，使政策成为终极意义上的裁判依据。对于法律规则与政策理由之间的这种“二律背反”现象，“二阶证立理论”无力解读，亦难以约束。一方面，它仅仅将政策运作的边界局限在“二阶证立”的战场，对政策侵入“一阶证立”的现实始终未置一词，因此，不能防止法官对法律规范作出策略性解读。另一方面，“二阶证立理论”不能更进一步地从实践角度为裁判行为提供判别标准，不能从实践哲学的角度考虑议论主体的身份转换问题，也就是说，所有的议论主体都不再是根据规则及其规律行事的受体，而是运用规范建构裁判的实践主体。基于这种原因，“二阶证立理论”不能看清诱发上述“二律背反”现象的深层次因素。议论主体会超验地使用政策，也就是说，即便案件事实清晰、裁判规则明确，但只要法官更希望追求政策效果，且所作出的判决不违反现有的法律规定，那么，他们就有把案件演绎为疑难案件的动机；反过来，如果他们希望凸显法律规范的权威，且所作出的判决不违反政策精神，那么，他们也会同样行事。于是，当法律规则压倒政策理由时，许霆案那样的机械司法现象就不断上演；而当政策理由压倒法律规则时，各种策略性裁判则不断产生。因此，司法裁判会在形式理性和实质理性之间不断摇摆。

总之，当政策因素介入法律议论后，“二阶证立理论”就会充分暴露出它的理论盲点。“二阶证立理论”只是从外部去弥合法律推理与实质理由之间的裂缝，因此，它不能描述和评价政策在法律推理活动中的任意穿梭，也不能引导法官正视上述情况并作出科学合理的判决结论，甚至还不能制止议论各方对法律权威的挑战。种种情况说明，当政策进入法律议论时，“二阶证立理论”很有可能失灵，因此，需要考虑新的理论范式，以应对法律议论中的政策问题。

五、超越“二阶证立理论”：法律可废止性下的抗辩清单制度

“二阶证立理论”的上述局限说明，若要解决法律规则和政策理由之间的“二律背反”现象，关键是要从实践哲学的角度来回答议论主体对法律和政策运用的边界问题。这也是通过法律议论来回应政策问题的核心难点。

本文认为，回应这一难题的关键在于，应关注法律议论所具有的主体间性特征，也就是说，应该认识到，议论的合意生成于主体之间的反复磋商和意图判定之中。这表明，如果仅仅将政策因素作为证立裁判依据合法性的理由，那么，将无法解决政策存在于法律议论全过程的问题；但是，如果承认政策因素寓于法律议论的过程之间，令法律议论所涉及的法律要素都能对政策起到反向规制作用，那么，就可以更加充分地体现政策在法律议论中的现状。在此基础上，若关注政策对法律议论所可能产生的消极影响，进而以议论主体所开展的涵义分析来压缩政策的活动空间，则将缓和法律的合目的性和安定性之间的矛盾。

这正是法律可废止性（defeasibility）的体现。从概念上说，法律的可废止性体现为，逻辑或算法所达成的推演结论都具有表面特征（prima facie feature）或表面理由（prima facie reason），推演结论可以因新出现的理由而被废止。这种表面成立和内容可废止的特性，不仅直接冲击了传统法学方法论所固守的规范还原路径，而且十分契合法律议论的思维过程。

正因如此，哈特在规范的法律推理上引入这一概念，把法律概念的模糊地带重释为概念的例外形态，以表明法律概念与日常概念的差异之处。随后的研究将这一特征扩展到了法律的制度形态，即法律规范中常见的“除非”或者“但书”内容。然而，从认识论的角度来看，所有那些可以被法官用以建构制度规范性秩序的素材（如规则、原则、政策、道德等），都只是具有相对强弱之分的说服理由，而且，这种相对的强弱地位会因程序的推演、变量的引入而发生变化，导致原本较弱的理由可能会得到新观点和新证据的补强，而原先较强的理由的效力则因此处于下风。此时，已经取得的共识就可以被废止。这就是作为方法的可废止推理的基本含义。

由此可见，可废止推理扬弃了规则中心主义和经验中心主义。首先，它是非单调推理（non-monotonic reasoning）的产物。在推理过程中，其承认对已认定事实的反复，并试图将或然性事件纳入推理过程，以增强、削弱甚至废止既有的立论。其次，可废止推理的话语理论背景，又使得它不必然赋予规则或事实以规范意义（非真非假），而是认为它们没有绝对的真假对错，并把它们作为论证所需的实践素材。最后，可废止推理关注论证内容及其过程的可接受性，并以此作为司法决定的正当化事由。

根据可废止推理的特征，本文倡议一种根据法律涵义分析的结果来进行反思性整合的“抗辩清单制度”，将其作为超越“二阶证立理论”的新模型，以便更清晰地通过法律议论来回应司法中的政策议题。这一概念有“抗辩清单”和“制度”两个内涵。根据季卫东教授的观点，“抗辩清单”是涉及法律可废止推理的规范事实的集合，是双方议论焦点所涉及的各个形式要件之总和。

就整体而言，抗辩清单将法律议论所关注的规范要件、生活事实和政策等诸多要素加以重组并重新排序，通过话语博弈，推进法律议论向纵深发展。议论进展的程度取决于主体渐次深化的共识。在议论的这种螺旋式上升过程之中，各方当事人能够取得最终的共识。反过来，这样的共识又能成够为限制自身权利（力）滥用和佐证其他议论主体权利（力）运作的实践素材，从而促使其他的议论主体在反思性合意中作出相类似的行动，使抗辩清单从一组个别事实的集合走向具有内在逻辑的抽象的议论行为模式，形成一种如麦考密克所言的、能够指引实践主体展开规范性实践的“制度事实”。此时，抗辩清单也就从事实层面的简单集合上升为具有规范性效力的抗辩清单制度。由此，它为更好地阐述法律议论中的政策议题提供了一个语言游戏的新天地。

值得注意的是，这里的抗辩清单制度涉及法律议论的议论指向和合意指向，但似乎没有涉及正当程序指向，所能见到的只有语言的博弈、话语的分化重组和整合、以及权利和权利（力）之间的反复拉锯。然而，事实上，对于抗辩清单制度而言，程序非但没有被弱化，反而获得了形式上的强化。在抗辩清单制度中，程序并非被作为议论的推进因素，而是被固定在抗辩清单制度的事实布局之中，充当起法律议论的时空线索。这颇具康德哲学的“先验的纯形式”意蕴。它提示了议论主体的博弈节点和话语边界，奠定了法律议论和整全性合意的前提。它强调议论在达成合意时具有重要地位，彻底地揭示了法律议论的语言游戏本质。更为重要的是，它平等地看待代表国家权力的政策与代表个人意志的权利，在防止法律议论滑向机会主义的同时，也限制了议论主体在运用政策发现裁判规则时的超验倾向。

由此可见，抗辩清单制度重新阐述了政策与规则、权力和权利的话语实践过程，相较于“二阶证立理论”，它能够为转型中的中国司法提供更好的分析框架。对法官而言，抗辩清单制度具有极强的包容特性，它能够缓解现代法律制度和前现代司法规律之间的巨大冲突。它既可以为法官在法律议论中实现司法的政治职能提供空间，也可以避免因政策的不当运用而减损司法权威。对当事人而言，他们能够通过抗辩清单制度领会政策话语背后的权力意志，理解他们在裁判中所享有的权利内涵，进而在议论中最大限度地维护自身权利。

与“二阶证立理论”相比，在回应法律议论中的政策议题时，抗辩清单制度可以提供更优的解释。首先，它不再区分“二阶证立”和“一阶证立”，而是将理由证立和演绎证立的过程进行合理的交融和划分，比较贴近现实当中的裁判图景。它通过固定议论要件的方式列出抗辩清单，因而不会破坏议论主体对法律概念的共识性认知，也不会轻易诱发法官的自由裁量权。它既可以为司法决定提供合意的实体性要素，又可以为抗辩清单制度提供与时俱进的原动力。其次，它重视法律规则，重视在既定程序下的言词辩论。它着眼于对案件事实、证据效力、条文适用、个案效果乃至基本法律概念等方面的辩论，深化了演绎推理的过程。再次，它将复数的变量和概率性事件引入调和法律和政策的议论过程中，既允许法官以政策诠释法律，也允许法官以法律解释政策，最终在话语交锋中活化了法律的制度秩序。最后，它在承认角色分化的同时，有条件地接纳法官作为议论当事方的地位，将法官从绝对中立和相对隔绝的程序位置中解脱出来，用过程性的话语论辩取代原有的静态程序角色，承认并关注政策在裁判中对法官所产生的正向激励作用。通过这种方式所形成的司法决定，既可以体现法律推理的完整内涵，又能够为自身提供正当化事由，还会获取当事人和社会各界的接受。

六、结 论

本文的全部思考都是围绕以下问题展开的：如何更好地回应法律议论中的政策议题？这一问题被进一步转换为：既有的法律论证模型能否充分地理解和准确地描述这一意图？如果需要改进，这样的改进将如何进行？在明确了政策难免会介入司法裁判之后，本文指出，“二阶证立理论”旨在从外部弥合法律议论与政策理由证立之间的合法性与正当性裂缝，但此路径却遭遇到理论和实践的双重困境。导致这种现象的根源在于，“二阶证立理论”忽视了政策的复杂多变特征，既漠视了政策对法官所具有的利益激励功能，也未能抓住议论主体运用规范和创造规范的实践场景。这正是“二阶证立理论”的理论盲点，也就是说，它无法解决实践主体在法律议论中为规则和政策划界的问题。

进而，本文认为，要想消除这一理论盲点，就需要发掘法律可废止性命题的理论富矿，同时还要承认，政策理由寓于法律议论之间，并受到话语实践的反向规制。在程序的限定下，要用丰富的实践性对话来填充议论过程，使政策、道德原则、权力意志与权利话语能够围绕既定的法律形式性要件进行抗辩。如此，就可以阻止议论主体对政策理由的超验使用，进而以法律的形式性要件约束政策在法律议论中的任意性。当这种抗辩能够被其他实践主体所效仿并形成某种抽象的规范性实践之时，它就会上升为规范层面的“抗辩清单制度”，而且，它能够成为回应法律议论中的政策议题的更好的理论范式。目前，这一理想模型并不成熟，不仅尚需更为深入的理论发掘和创新，而且时刻面临着实践变量的挑战，甚至还有被证否的理论风险，但它至少说明了一些问题，因此，我们可以将其视为法律议论范式创新的一个有益尝试。

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指导老师：苗炎

公号推送编辑：杜卓蔓

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